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新三板定增，律师应关注什么？

时间：2015-05-04

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新三板的融资功能是吸引众多中小企业挂牌的重要因素之一，其中定向增发作为主要的融资渠道尤为新三板挂牌公司所亲睐。根据股转系统公开披露的市场快报统计：2014年全年，新三板挂牌公司股票发行累计329次，发行数量26.52亿股，募集金额人民币132.09亿元； 2015年1-3月，股票发行累计216次，发行数量12.02亿股，募集金额人民币78.14亿元（以上数据引自股转系统网站http://www.neeq.cc/marketnewsMouth）。
　　所谓“新三板定向增发”，是指申请挂牌公司、挂牌公司向特定对象发行股票的行为，本文所称“股票发行”亦仅指“定向增发”。根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》（以下简称：《股票发行业务细则》）及相关指引的规定，新三板挂牌公司股票发行须由主办券商和律师事务所在尽职调查的基础上出具书面意见，因此新三板定向增发与挂牌转让、重大资产重组等将成为律师事务所在新三板市场的常规业务。
　　本文拟结合《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第4号——法律意见书的内容与格式（试行）》（2014年12月30日发布施行，以下简称：《股票发行业务指引第4号》）、《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函》（2015年3月20日发布，以下简称：《私募基金备案监管问答函》）等针对律师事务所对股票发行业务出具书面意见的要求，就律师在新三板定增业务中应关注的核心问题作简要梳理。

一、《股票发行业务指引第4号》的基本要求

根据该指引第七条规定，律师应在充分核查验证的基础上，对本次股票发行的下列事项明确发表结论性意见：

（一）发行人是否符合豁免向中国证监会申请核准股票发行的条件
律师仅需要核查发行人股东是否超过200人或发行人本次发行完成后是否可能导致股东累计超过200人。根据《非上市公众公司监督管理办法》（以下简称：《监管办法》）规定，如果发行人股东未超过200人、发行人本次发行完成后也不会导致股东累计可能超过200人的，仅需要向全国中小企业股份转让系统公司（以下简称“股转公司”）申请备案即可。就目前新三板挂牌公司规模而言，股东人数达到200人的寥寥无几，定向增发完成后股东人数将超过200人的也不在多数。

（二）发行对象是否符合证监会及股转公司关于投资者适当性制度的有关规定
针对该部分内容，律师应重点核查以下问题：
1、发行对象中除现有股东外人数是否超过35人。
根据《监管办法》规定，发行对象中除现有股东外，包括发行人董、监、高、核心员工在内的认购人数合计不得超过35人。
2、发行对象中如有核心员工，是否履行了必要认定的程序。
根据《监管办法》规定，核心员工的认定，应当由公司董事会提名，并向全体员工公示和征求意见，由监事会发表明确意见后，经股东大会审议批准。
3、除现有股东、公司董、监、高及核心员工以外的认购对象，是否符合投资者适当性制度要求。
根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)》的规定，除现有股东、公司董、监、高及核心员工以外的认购对象应当符合下列要求：
（1）注册资本500万元人民币以上的法人机构；
（2）实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业；
（3）集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产；
（4）本人名下前一交易日日终证券类资产市值500万元人民币以上并具有两年以上证券投资经验或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历的自然人。
对发行对象是否符合投资者适当性制度规定的核查方法，机构投资者一般核查其营业执照、工商登记信息等资料；自然人投资者，一般核查其证券交易账户的交易记录。律师在前期尽职调查中应会同主办券商提前予以关注，否则将可能导致发行失败。

（三）发行过程及结果是否合法合规
对发行过程和结果的合法合规性，律师应关注以下事项：
1、董事会、股东大会关于股票发行通知、召开等议事程序是否合规。
股东大会并未强制要求律师见证并出具专项法律意见书，所以律师至少应当核查相关会议通知、决议等会议文件。
2、关注股票发行是否涉及关联交易，涉及关联交易的是否执行了公司章程及关联交易管理规定的表决权回避制度。
目前新三板对关联方和关联交易的认定并无特殊规定，主要依据是《公司法》和财政部颁发的《企业会计准则》相关规定进行认定即可。对该内容的核查，律师应对公司的关联方以及关联交易的认定进行仔细分析，结合公司的章程、相关管理制度以及对认购对象尽职调查的结果进行认定。关注董事会、股东大会表决时，是否按照要求执行关联方回避表决。
3、股票发行是否有存在股票限售的安排。
目前对新增股票限售，股转公司并未强制要求，但认购对象自愿承诺锁定的除外。律师应特别关注公司董、监、高作为认购对象的，应当根据《公司法》的规定，对其认购的股份作出限售安排。
4、发行人是否按照股转公司相关信息披露的规则履行了信息披露义务。
律师应当查阅股转系统网站（http://www.neeq.com.cn）有关发行人的公告，结合发行人董事会、股东大会召开情况和业务规则的要求，综合进行认定。
5、认购对象是否按照发行方案确定的认购股票数、发行价格、认购方式完成认购。
律师应当对照发行人公告的发行方案约定逐项核对；发行对象以现金认购的，还需核查缴款依据和会计师事务所的资质和验资报告等书面文件。

（四）与本次股票发行相关的合同等法律文件是否合法合规
对该部分的核查，重点关注发行对象与发行人签订的《投资协议》（股票认购合同）内容，包括是否设定了附生效条件的条款。值得注意的是，若部分发行对象为发行人的关联方时，每一发行对象的《投资协议》应分别签订，以免影响董事会和股东大会对《投资协议》的表决时执行回避表决。

（五）现有股东优先认购的安排
根据《股票发行业务细则》规定，股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。公司章程另有规定的除外。因此，律师应结合发行人的公司章程核查发行方案对优先认购的安排是否合法合规，股东放弃优先购买的，应当取得股东放弃优先购买权的申明等书面文件。安排现有股东优先认购的，应当对优先认购的相关程序及认购结果进行说明；依据公司章程排除适用的，也应当对相关情况进行说明。

（六）对以非现金资产认购发行股份的说明
对以非现金资产认购股份的，律师应当关注以下问题：
1、是否存在资产权属不清或者其他妨碍权属转移的法律风险；
2、标的资产尚未取得完备权属证书的，应说明取得权属证书是否存在法律障碍；
3、以非现金资产认购发行股份涉及需呈报有关主管部门批准的，应说明是否已获得有效批准；
4、资产相关业务需要取得许可资格或资质的，应说明是否具备相关许可资格或资质。

二、《私募基金备案监管问答函》的特殊要求

根据《私募基金备案监管问答函》的规定，律师应当分别核查发行对象和现有股东中是否存在私募投资基金管理人或私募投资基金，其是否按照《证券投资基金法》等相关规定履行了登记备案程序，并在法律意见书中对核查对象、核查方式、核查结果进行专门说明。
　　对于该部分内容的核查，主要涉及公司现有股东和发行对象中的机构投资者。一般而言，私募投资基金组织形式主要有公司制、合伙制和信托制三种，因此可以核查该机构投资者的公司章程、合伙协议、信托合同等书面文件，关注其经营范围和运营模式，结合《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的相关规定进行认定。对符合私募投资基金或私募投资基金管理人的投资者，要求其出具备案登记的相关备案证明，并登录中国证券投资基金业协会官方网站（http://www.amac.org.cn/）“私募基金备案系统”窗口进行核查。
　　综上所述，虽然相对公司申请在新三板挂牌转让而言，新三板定增的法律意见书涉及的问题相对简单，本文梳理的内容也仅系目前股转公司相关规则和文件对法律意见书应披露内容的最低要求。律师从事新三板定增业务时应根据律师从事证券业务的相关准则要求，在充分开展尽职调查的基础上，根据发行人和该次股票发行的特殊性，自主判断其他需要说明的问题，做到法律意见书披露的及时、真实、准确和完整。

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