2. 于是到古希腊时期,才有律师这个职业的雏形orators。他们主要活动于雅典,自称是当事人的“朋友”,帮助当事人来出主意。但是这些orators都没有受过法学教育,只是一群比较精明的人。
3. 真正靠提供法律建议并以此谋生的职业始于古罗马时期,叫jurisconsults。这些人是正儿八经学过法律,科班出生的。不管是裁判者还是当事人都会去找这些人寻求法律意见,所以他们也成了靠法律吃饭的第一局外人。 于此同时没有学过法律的人(advocates)也还是会帮当事人出意见,打官司。虽然当时规定advocates不能向当事人收钱,但是这个规定经常被忽视,当然原因是(1)有这样的市场存在;(2)执法技术不高,发现不了人家怎么付钱。
4. 随着罗马帝国的灭亡,这些靠法律吃饭的人也不再存在了。 这个职业的东山再起要一直等到13世纪的时候法国和英国先后开始对律师这个行业进行管制。于是成为律师开始有门槛,律师必须要宣誓,同时律师如果欺诈的话要受到重罚。这样现代意义上的律师这个职业就产生了。
5. 通过以上历史可以看到,法官自法律诞生时就有,而律师的产生是市场需求和职业分化的产物,这个职业的真正巩固是在国家对这个职业设置门槛和进行干预和限制。
6. 从动机的角度来讲,有律师不见得就能让当事人获得最佳利益,因为当事人和律师的最佳利益并不一定相同。举例来说,如果律师按小时收费,那么律师在败诉后会倾向于上诉,而当事人很有可能不想上诉,想控制损失。之所以古希腊和罗马不允许律师收费就是这个道理。所以现在我们一直强调律师道德。再从经济的角度来讲,如果大家都不请律师,或者律师不收费,那么当事人的利益才是最大的,因为总会有人赢。一旦有双方律师介入,赢的当事人还要拿出一部分来给律师。所以说律师存在是因为只有这样当事人的利益才最大,这是不对的。
7. 再往后发展,律师这个职业越来越重要。因为随着社会发展,社会分工越来越细,政府需要管制的东西也越来越多,法律也越来越复杂。你知道大多数律师都是只在自己的专有领域里面接案子的,而法官则需要面对更广的案源。所以,你要说法官一定要比律师更懂法,其实不见得。实话实说,许多律师都是去给法官在法庭上上课的。所以法官很多情况下,不懂法。就算是上海这样的地方,你去问初级法院法官信托相关的法律,他们不懂得。为什么?司考不考的。你要到中院以上才开始慢慢有人懂这个。所以题目的第一个假设,说法官也懂法,有的时候也不成立。
8. 如果你有做诉讼的律师朋友,你可以去问问他们,你会发现真的值得打官司的案子是很少的。在美国90%的案子都是和解的。真的值得打的民事官司,到最后不是争论法律的适用,而是争论法律到底该怎么规定底。而法律该是什么,这个是一个政治问题。不同的解释不光会影响当事人,也会影响管辖区内不在场的其他所有人。这个时候就要做Policy argument。这样的问题即使法官懂法也未必可以解决。你知道美国最高院做了9位法学泰斗,人家意见经常不一致,都是要投票才能出结果。5比4的结果还很常见。所以法学玩到最后玩的是政治,政治是没有对错的。所以题目的第二个假设,只要懂法,适用法律就可以解决问题这也不对。
9. 在民事诉讼中,律师就是个帮腔,诉讼这个工作他做的比当事人好,那么当事人就花钱让他搞。就跟你家下水道堵了,你花钱找个人帮你疏通一样,当事人不是自己不会,而是缺乏熟练地技能和知识,而自己重新去捡起这些知识不划算。而在刑事诉讼中,中国和美国法理认为律师是必需的。其目的是告诉被告自己的权利是什么,给被告一个对抗国家机器的武器,不然证据都是掌握在国家手里,整个诉讼过程对当事人太不利了。如此设置是为了防止国家的迫害。刑事诉讼中是这样的当事人愿意自己花钱顾律师的,可以自己请。如果没有钱的,那么法院会给你指定一个免费的。
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