先看一个微信圈流传的一个段子：

某人入室盗窃，刚进屋，女主人回来了，他躲到床下，还是被发现，遂暴力抗拒抓捕出逃，被抓。该情形依法应定入室抢劫，至少判十年。

后来找到一个学法律的好朋友，分别给他讲了盗窃罪、抢劫罪、强奸罪的定罪及量刑，结果他称当时入室是想强奸，最后以强奸未遂，判了三年，因为强奸罪与入不入室无关。

再后来这小子又找到某刑法博士，当初你应该这样讲，当你想强奸时，发现该女奇丑无比，便逃跑，最后就可以被认定强奸中止，因无实际损害后果而免于刑罚。

再后来这小子又找到某刑法学博士后，博士后指导他这样说：他看上了这家男主人，想强暴他，结果女主人先回来了。因为刑法没有规定强奸男人属于犯罪，这小子被无罪释放了。

前几日，微信上都在传这个段子，很可笑的不是段子本身，而是因为它含糊其辞、混淆视听又漏洞百出，懂刑法的人应该很容易看出来：

1.转化为抢劫罪前提不成立

犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

适用第269条由盗窃罪转化为抢劫罪的前提条件是，盗窃罪已经着手。而 入室盗窃着手的标准是，开始搜索（物色）财物。此为通说。段子最初的版本描述为”刚进门就钻到床底下”，盗窃罪根本没有着手，只是盗窃预备，不能转化为抢 劫罪，勿论入室抢劫。中国刑法无单独的暴行罪或强制罪，所谓“暴力出逃”也无法论罪，除非添加“造成轻伤或重伤”的案情。

而中国司法实践对财产犯罪注重损害结果，尤其是可以用金钱衡量的数额，对难以确定数额的、轻罪的预备犯极少追诉（连未遂都很少）。就算追究，普通盗窃最高三年徒刑，加之预备犯可以从轻、减轻或免除刑罚。

2.转化为抢劫罪的要件不满足

判断着手与否的相关情节是模糊不清的，就算改编一下，说他已经开始翻箱倒柜了，盗窃罪着手，这样就可能适用269条。那么关键的要件就是“暴力或威胁”和为了“抗拒抓捕”的目的。前者，根据通说须达到“足以抑制对方反抗”的程度。

而 案情中的“暴力出逃”描述不清，若符合构成要件即不符合常理，只能是非常极端的情况。因为第一是很难想象这个女主人会去“抓捕”他，一般人不敢这么干，既 然什么都没有偷到，放他走就是了，生命健康更要紧；第二当时女主人惊魂未定，也许还没来得及反应小偷就跑掉了，能不被恐吓殴打就万幸了，怎敢阻拦，何谈 “暴力出逃”？第三既然对方是女性，并不需要严重的暴力或威胁就足以逃脱，如果只是推开、搡倒就跑（所谓“暴力出逃”），难以认定为达到足以抑制一般人反 抗的程度。所以第269条还是适用不了，不能转化为抢劫，至多盗窃未遂，三年徒刑以下，并可从轻或减轻处罚。

3.强奸未遂的要件不满足

强 奸罪未遂，当然以强奸之实行行为开始为要件，即基于强奸意图而开始对被害人身体的强制，显然案情不满足，侦检机关不会因为他自称有强奸意图就追诉强奸罪， 客观行为的证据才是最重要的，只有口供不能定罪。就算找到“着手强奸”的证据，强奸罪（3-10年）未遂，当然要重于盗窃罪的预备或未遂。很难想象有这么 傻的律师，他要真这么干，陷当事人于更糟糕的处境，至少要受到律师职业上的纪律处分。

4.强奸中止的要件不满足

中国刑法上中止与未遂本无可比性，因为中止还包括了预备中止。但段子里显然指的是实行中止，那么成立的要件就与未遂一样，至少要着手，如上述要件不满足。

5.强奸中止的门槛未入

再退一步，假设真的着手了，就到达了一个经久不息的争论话题：因被害人相貌严重背离正常水平（“其丑无比”）而放弃，是中止还是未遂？

传 统理论总是根据“自愿性”标准在中止和未遂之间做非此即彼的区分，采纳的仍然是非常古老的心理判断：能而不欲是中止，欲而不能是未遂。而根据大陆法系通说 理论，这样的判断经常是在讨论伪问题，因为很多情况原本不符合中止犯适用的前提（学术语言叫“中止无能力”），应当在分析中止犯要件之前即将其排除，再根 据情况决定是未遂还是其他形态。

其中一种被排除在中止门槛之外的，就是“落空的未遂”，是指行为人带着一种具体明确的预期和计划去实施犯罪，然而现实情况完全不能符合其预期，因而他放弃或者停止的选择就绝对不可能进入中止的门槛，至多是未遂。

从犯罪心理上合理推定，强奸犯一般希望与至少相貌平均的被害人发生性行为，如果对方条件太差，他的计划一开始就落空了，基于这种落空而放弃，就没有成立中止的资格，只能是预备或未遂，就不可能因无损害结果而免除刑罚。

6.如果非得转化为抢劫的话……

怎 么才能修改情节，让他变成抢劫罪呢？那就得假设：1.行为人已经着手盗窃，开始翻箱倒柜了；2.女主人公出于义愤和“与犯罪分子作斗争”的高尚品德，虽然 什么财产损失都没有，也非得以相对瘦弱之躯，去“抓捕”犯罪人的人身，或者阻止他逃离现场，并且相信自己有成功的把握；3.行为人为了“抗拒抓捕”，对女 主人公使用了非常严重的暴力或者威胁，比如殴打女主人公、显示凶器、以事后加害相恐吓等；这样就可以根据第269条，适用263条，而且是入户抢劫，法定 刑为10年徒刑以上。

7.别忘了非法侵入住宅

这 样的话，谎称有入户强奸的意图就能逃脱重罚吗？仍然非常困难。从证据上说，只有被告人口供不能定罪，必须要有其它证据佐证，第一没有实物证据证明“着手” 强奸，第二没有目击证人，第三和被害人陈述矛盾，相信无论是公安、检察还是法院，都倾向于采纳抢劫罪而非强奸罪的认定。

好吧，再退一步，法院离奇地认定强奸罪成立了，可以轻判了吧？慢着，检察院还起诉非法侵入住宅罪了呢！强奸罪3-10年，非法侵入住宅罪3年以下，数罪并罚，怎么也轻饶不了他。

对这个判断可以争议，可能有人认为这是牵连犯，应从一重罪处断。对于牵连犯概念大陆法系的主流是否定和废除，国内权威刑法学家也主张以实质竞合论处。

综上所述，虽然案情描述不清，但是设想各种通常的情况，或者进行适度地补充、修改情节，依照对中国刑法的合理解释，都很难出现段子里那样荒唐的结果，即被告人谎称犯重罪，反而比犯轻罪更容易逃脱刑罚。

8.段子里的真问题

揭 去上述一系列严重的含糊和误导之后，作者也许想说明这样一个问题，即中国刑法没有“入室强奸”的加重强奸罪，以致入户强奸与入户抢劫刑罚悬殊，似乎不合 理。第一如上所述，虽然强奸罪没有入户情节，但可以另行认定非法侵入住宅罪，数罪并罚；第二，这样的设置有刑事政策上的依据，因为两罪的通常情境不同：强 奸大多数就发生于室内（约会、婚内强奸），而抢劫则否；入户抢劫当然重于普通抢劫，但室内强奸（不是本案中拟定的情形，而是约会强奸）并没有高于平均情形 的特殊严重性。所以在室内强奸与入户抢劫之间不宜做简单的横向比较。

很多人说这只是个段子而已，大家笑笑就过了，何必当真？可是，如果普通人对刑法的理解没有被段子所误导的话，就根本不会觉得它有什么好笑的。

以下不再就事论事，是对一种现象的反思。

9.贬低女性价值

学理上这样分析顺理成章，但是书写的过程还是让人很不舒服。此类题目的讨论（丑女吓走犯罪人）在学术上也许有一些价值，但是在社会心理效果上非常糟糕。

因 为无论是段子手、问题提出者还是参与讨论者，都在现身实践着一种歧视和物化女性、贬低女性价值的口水狂欢：看看，长得丑连强奸犯都看不上！女人不漂亮就一 无是处了！网上流传的各种雷人司考题和名校刑法分论试题，引发了很多人的丰富联想和热烈讨论，可是我相信女生在写答案的时候，心里一定不会舒服。

10.司法考试题娱乐化

这 样的段子，以及类似于救妻子还是母亲、强奸花衬衫发现是男人的司法考试题，在网络上和法科学生闲谈中的流行，都反映了当前司法考试试题（至少在刑法领域） 的严重娱乐化。原本现实中复杂多变和细节丰富的案情，到了考卷上被简单化为含糊不清的描述，以至于阐释无度，出题者说了算；原本深奥严谨的理论分析，都变 成了教科书上、培训老师口中、法科生红绿笔记上的公式定理套路；加上刑法教学案例一向离奇古怪，色情暴力因素杂糅，就由书本流向公众，形成了严重的娱乐 化。