从题目本身看，案情是简单的，而且还明确了该案情不存在其他排除犯罪的事由，同时也隐含了这样一种假设——救女友（一命换一命）在本案中也不认为是排除犯罪的事由。刑法对不作为犯罪没有直接而明确的规定，但是教科书的观点是比较明确的，近乎于共识：家庭成员之间有法律上的救助义务，这种救助义务构成了刑法上不作为义务的来源。因此，在能救妈而不救的情况下，属于刑法上的不作为犯罪。因此，司法部公布的答案基本符合刑法教科书要求的，算不得是离谱的题目。看到过相反的观点提出奇葩的理由说：“万一这个妈妈是个恶毒继母，从小不给男主饭吃，虐待狂人，而女友却是善良的玛丽苏。”显然，这是钻牛角尖、挖死理，本文所要探讨的是常理下的情况。华南理工大学法学院院长、刑法学教授徐松林答案尽管与参考答案不一致，但合乎情理：人的生命是平等的，在母亲和女友同时处在危难当中时，不管选择救谁都不构成犯罪，因此试题中甲为救女友而没救出母亲不构成不作为犯罪。

但参考答案如此结论显然是与人们正义的情感不相一致的，人们通常会认为，即便这名男子的做法在道德上有所争论，但再怎么说，他也不是袖手旁观，而是尽力救人了的。这种情况下还要给他定故意杀人罪，“杀”的还是自己的老母，这也是够狠的了。

司考毕竟只是一种简单纸笔考试，即便考题脱胎于真实案例，它不可能把案件的所有情况罗列清楚，“想多了”是司考的大忌之一，其严重程度几乎等同于“什么都不想”。司法考试的逻辑其实并不复杂，不要去过多地预设某种情况，比如，该选题中的男主角如果恰是“正在执行救火的消防队员”。只需根据常态的情况，进行法律的逻辑推理就行了。在具体的司法实务中，则考虑的因素也很多，司法工作人员的目光除了不断游走于规范与事实之间，也可能会游走于规范与正义之间，总是尽可能地“依法作出公正的裁决”。

还有一点需要注意的是，司考主要关注法条与概括案情的推演，而司法实践注重法律（不是法条）与具体案情（证据的三性与证明责任、证明力）的推演，两者的差别极大。法律职业资格证书就好比是驾驶证，只要能拿到就行了，否则就没有从业资格，至于能不能“开好车”，既要理论结合实践，更要从“实践出真知”。本案男主角如果是在现实中，面对熊熊大火，所做出的举动极有可能是下意识的举动，有可能是一门心思只想着救某个人（本案情况），或是哪个容易救就救哪个，或哪个喊得响就救哪个等等，哪管法律如何规定！法谚有云：紧急状态无法律。本案难道不是这一法谚的真实写照吗！如果像考生那样谨慎研究出一个合法的方案，估计只能收尸了。

总之，就弃妈救女友这一案情而言，如果是为了应对司考，那就姑且这样认为；如果是具体案件中，那就得认真得分析每一份可能影响定罪量刑的证据，查找家庭成员救助义务的相关法源——这也很重要。在具体的个案办理中，实现司法正义在任何时候中都应该是孜孜以求的目标。

来源：法律博客
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