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关于刷屏了的”罗一笑事件“看法律如何解析

时间:2016-12-02
近日,《罗一笑,你给我站住》一文以及转发文字“这个罗一笑小朋友得了白血病,她父亲心急如焚,但他没有选择公益捐款,而是选择“卖文”,每转发一次此文有机构就会捐出一元钱。让我们献出爱心,为这个刚踏入人生的小朋友献一份微薄之力,多谢!”刷屏于整个微信朋友圈、微信群。网友爱心大发,捐赠“汹涌”,截止11月30日,此文就有11万多网友的赞赏,据媒体报道,共收到200多万的善款。但是,经媒体另外采访报道,透露出小朋友的父亲罗尔在深圳、东莞等地有三套房、两辆车,医院治疗自费两万多,罗尔自己家庭目前可以负担治疗女儿笑笑的费用。据媒体报道,此次事件,是经小铜人公司负责人及罗尔共同“策划”,将文章“加工”经微信公众号发布而成。真相一公布,捐助者及网友群情汹涌,感觉善心被骗、诚信缺失、社会道德沦丧。

罗一笑事件是一个庞大复杂的社会话题,笔者今天仅就目前了解到的网上已披露的信息,从法律角度讲几点与互联网诈捐有关的看法。

 

一、虚构部分事实亦属于刑法上的“虚构事实”

 

在诈骗罪中,行为人须存在欺骗行为。欺骗行为从形式上看分为两种,一是虚构事实,二是隐瞒真相。罗尔在其文章中称女儿治病“重症室的费用每天上万块”、“我们花不起这个钱”。但网友爆料,罗家医药费自费部分约2万元。罗尔今日接受采访时称,2万元是9、10月份的自负费用,11月住进重症监护室后的费用暂时不好统计。

以上为北青报采访截图

 

如果女儿生病是真,高额医药费为假,那就是典型的虚构部分事实。虽然只是虚构部分事实,但是虚构的这部分事实对打赏捐款者产生产生了一个至关重要的错误认识:罗家对于女儿的巨额医疗费不堪重负。基于这样的错误认识,通过打赏功能向罗尔捐款的读者不在少数。

 

 一般认为,诈骗行为中虚构的事项,既可以表现为全部虚假,也可以表现为部分虚假。在虚构的部分事项对于被害人产生错误认识影响重大的情形下,虚构部分事项当然更可以被认定为刑法意义上的“虚构事实”。

 

二、网络诈捐既遂如何认定

 

据笔者了解,目前具备“打赏”功能的社交媒体,一是微博、二是微信公号。在微信公号和微博上的个人账号,开通打赏功能的条件之一即实名认证,认证方式为绑定银行卡、手机号,或与已实名认证的个人社交媒体账号绑定。读者打赏的钱款直接进入银行卡或者个人社交媒体账户。一旦钱款进入绑定的银行卡(不论是否为作者本人名下银行卡)或者个人社交媒体账户(不论是否提现),即视为作者对该款项具有支配力。如果作者通过社交媒体诈捐进行诈骗犯罪,只要读者对其进行了“打赏”,不论作者是否提现,其行为即构成诈骗罪既遂。       

罗尔接受采访时称如果有人觉得被骗,他会退钱

 

退款或者表达退款意愿,能否视为犯罪中止或未遂?答案是否定的。根据犯罪形态理论,同一犯罪行为只能具备一种犯罪形态;不存在既遂之后又中止或者未遂的情形。如上文所述,一旦读者“打赏”,诈骗行为便既遂。其后若作者退款或者表达退款意愿,仅是可作为量刑情节考虑的犯罪既遂后实施的行为。

 

三、通过网络平台发布不实消息“诈捐”被判刑已有现实案例

 

 2015年天津塘沽爆炸事件后,一名九五后女子杨彩兰在新浪微博上发布虚假微博,称父亲因爆炸受伤经抢救无效死亡,母亲失去联系,把自己塑造成为爆炸事件的受害人,并发布具有打赏功能的长微博,获网友捐款共计96576.44元。事实上杨彩兰的父母健在且从未去过天津。今年3月,该女子因诈骗罪一审被判处有期徒刑三年,并处罚金八千元。

以上为杨彩兰在天津港爆炸后发布的不实微博

 

四、“小打小闹”可能演化成为“大麻烦”

 

在网络上通过发布不实消息诈捐的当事人,往往出于能捞一点是一点的占便宜心理。他们对于诈捐行为到底能骗到多少钱这个问题,是没有具体预期的,毕竟网络上每日消息千千万,最终能走红被爆炒的概率较小。这在刑法学上被称为概括的故意。在概括故意支配下的侵犯财产型犯罪,通常以最终获利数额来认定犯罪数额;除非最终获利数额明显超过行为人预期或者与行为人的客观行为明显不符。

 

互联网是一个能让信息快速传播发酵的特殊场所,将虚假信息发布上网,该虚假信息就存在快速传播发酵的可能性。对网络信息发布者而言,这种可能性具备可预见性。也就是说,即使网络诈捐行为所产生的“收益”让行为人惊呼“没想到那么多”,但犯罪数额依然是按照最终获利数额来定的。因此,在此奉劝企图通过网络诈捐的人,莫要给自己“挖坑”。

 

 
 

深圳市民政局

深圳市民政局救灾慈善处钟处长称,这个事是小铜人的误导,它只是跟民政局的直属单位进行了非正式的沟通,并且没达成协议,并且这次筹款也是和慈善法相冲突的。作为慈善行业的主管部门,我们并没有收到小铜人或者罗尔个人直接的协调咨询事宜。

对于有媒体报道称“该公司(即小铜人)同时表示,目前深圳市民政部门已经介入”,钟处长则表示,“我们没有收到这方面的咨询,也没有收到任何的投诉,何来介入?”

 

深圳市人社局

 由于涉及到患者病情,担心个人隐私问题,该部门将在咨询负责法律业务的科室后再考虑公布相关数据。

 

其他职能部门

深圳市卫计委、儿童医院均表示,清单中数据不实,医院正在查病情和费用,届时将及时向社会公布。

 

 

 

法律分析

慈善法于今年9月1日起实行。而这一事件也被媒体冠以慈善法实施后的“第一案”。罗尔“卖文救女”的行为属于救助还是募捐?“打赏”算慈善行为吗?“小铜人”公司的行为算什么?和慈善法的规定有冲突吗?

小编请来专家学者一起来分析一下“罗一笑白血病事件”中法律问题。

 

罗尔的行为如何定义?

 

全国政协委员,全国人大常委会法制工作委员会原副主任阚珂对慈善法有着非比寻常地了解。由于慈善法草案从全国人大内司委提请审议后,在法工委由他牵头负责相关工作,卸任职务后他继续带领工作团队参与完成这部重要法律的立法工作。他在接受本报记者采访时首先明确了罗尔的行为属于个人救助,是公民的一项正当权利,不属于慈善。慈善法对该行为不调整,换句话说,慈善法不提倡也不禁止,不存在违法的问题。

 

慈善法界定慈善募捐的概念,是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动,其中有一个要素是这事是慈善组织做。而本人、亲属、近亲属在网络上的“募捐”,应该都视为个人求助。

 

阚珂强调,但给罗尔钱的个人是捐款行为,属于慈善。

小铜人公司的行为如何定义?

 

阚珂表示,根据慈善法的规定,企业做慈善不能有回报要求,必须是自愿、无偿、非营利性的,因为提到了该公司名字,属于商业广告行为,因此企业行为不属于捐款。

 

中国社会科学院2015级博士张彬对本报记者说,根据慈善法第三十四三十五条,法人可以基于慈善目的,自愿,无偿赠与财产。捐赠人可以通过慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠。但是在罗一笑事例中,捐赠人有两个:一个是来自小铜人这一金融机构,另一个是来自广大公众。但是小铜人机构进行捐赠显然并非完全是自愿、无偿的。对于小铜人而言,它进行捐赠有1个条件和1个限制。条件是:微信用户需要转发,捐赠最高不超过50万元。在营销学中,这种营销方式称为“病毒式营销”。

 

张彬说,当慈善遇见病毒式营销的时候,病毒式营销的正当性就令人质疑。首先,人们依照对慈善的朴素理解,慈善应当是一种无偿的道德行为。如果存在对价的要求,那么这个行为本身便不再是一种慈善。在互联网时代,注意力就意味着经济效益。一家金融公司如果基于知名度而进行慈善,本质上与花一笔广告费具有相同的性质。此时,这是否依然属于慈善行为呢?如果是包装为慈善行为的商业手段,那么在对该行为的商业性质没有进行披露的时候,是否构成慈善法中第一百零一条中规定的:通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的?

 

当然,小铜人公司可以辩称,他们实施的是一次慈善行为,关键是提供了慈善捐助,至于自己是否具有其他目的和动机不影响慈善行为的成立。但慈善法的第三十四条就已经明确规定:慈善捐赠,是指自然人、法人和其他组织基于慈善目的而捐赠的行为。慈善目的当中如果混杂了其他目的,是否需要信息公开呢?当然,小铜人可以继续辩解,自己并没有采用虚构事实的手段。不过隐瞒关键事实与虚构事实之间有时候只有一线之隔。慈善行为与基于营销的慈善行为,对于参与捐赠的人而言,在心理上绝非相同。如果病毒式营销逐渐成为网络慈善行为背后的推动力,广大捐赠人可能会在屡次“上当”的感受中降低自己的慈善意愿,损害到慈善行为真正的民间根基。


得来的善款如何使用?

对于大家给予的善款如何使用问题,阚珂说,应该按照最初求助的承诺合理使用,不能挪为他用。

 

多余的善款如何处理?阚珂说,有两种方式,一是,退给捐赠人。二是,向社会公布后捐给宗旨相同或者相近的慈善组织。就该事件来看,因为大家基本都是一人捐一元,退款比较麻烦。而针对罗尔提出的建立基金会的想法,阚珂表示,根据慈善法的相关规定,个人无法成立基金组织。如果不经过注册,没人管理没人约束,不建立公开报告制度,很难容易带来其他问题。

 

阚珂说,慈善法的一个立法思路是,把慈善活动逐步引导到通过慈善组织来做,由慈善组织来衔接捐赠人和受益人。慈善组织募集来的财产不能给家人,如果用得不对,又不纠正,捐赠人可以向民政部门投诉举报或者向人民法院提起诉讼。他还是鼓励大家通过慈善组织来进行相关慈善活动。

 

遇事救助和个人募捐有啥区别?

该事件中,公众质疑中的一点就是明明有车有房为何还要“哭穷求助”?针对该质疑,阚珂说,中华民族乐善好施、扶贫济困、守望相助的慈行善举有着深厚的文化基础,这也是制定慈善法的本意。“但是我们需要强调是,遇到困难首先还是要考虑个人解决。包括卖私车,把大房子换成小房子等等。”

 

个人救助是因为面临的困难的确无法解决采取的办法,如果事后被捐赠人发现其实个人还是有部分解决困难的能力时,虽然不违法,但是对大家的善举会造成一种伤害。“此外,从现在出现的纠纷中看到,比如你捐给他500万元,他花了200万元病治好了,剩下的300万元怎么办?”

 

阚珂说,需要明确的是个人募捐是违法的,个人求助和个人募捐的区分主要看是否是为了救助本人或者近亲属在网络上发布求助信息。如果是为了救助本人及近亲属以外的他人在网络上发起的个人募捐,属于非法募捐,则需要承担相应的法律责任。无论是不是公众人物,只要以个人名义发起募捐,都属于违法行为。如果“小铜人”公司进行了募捐,很可能也要承担法律责任。

 

阚珂特意强调了慈善法的第101条的规定:开展募捐活动有下列情形之一的,由民政部门予以警告、责令停止募捐活动;对违法募集的财产,责令退还捐赠人;难以退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。其中就包括不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的;通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的等行为。

 

“赞赏”是捐款新渠道?

一位不愿具名的中国资深公益人在接受记者采访时表示,现在国家民政部已经通过了首批13家慈善互联网募捐平台。不过,她认为,微信打赏的方式,不是直接进入受捐人的账号,现在属于监管的“灰色地带”。

这位资深的公益人告诉记者,在微信公号里打赏的行为属于个人对个人的赠予,不算是“捐赠”,“捐赠是有法律定义的行为,捐赠给公益机构是有票据,可以免税的,进入到公益成为公众财产一般就不可逆。”

 

阚珂也表示,针对现在多种途径的个人求助,好心人捐款一定要有清醒的认识,要事先作出判断,争取多方核实验证其提供信息的真实性。


来源:网络

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